اتلاف و تسبیت

 

م. حریری

"مهمترين پرسشي كه در هر اجتماع مطرح مي شود اين است :كه چگونه بايد حق هر كس را با حق ديگران جمع كرد ؟ با چه تدبير مي توان نظمي را برقرار كرد كه هيچ كس مزاحم آزادي ديگران نشود؛ همه براي آسايش خود بكوشند ولي در انديشه امنيت عمومي نيز باشند ؟

 اين تدابير را قانون گذاران به زودي شناختند و از دير باز اعلام كردند كه هيچ كس نبايد به ديگران ضرر بزند؛ هيچ ضرري نبايد جبران نشده باقي بماند وحقوق از اقدامي كه هدف آن اضرار به ديگري است حمايت نمي كند. اهميت جبران زيانهايي كه شخص به بار مي آورد تا جايي است كه پاره اي از نويسندگان كه خواسته اند همه قواعد مدني را در سه اصل اجتماعي خلاصه كنند, لزوم جبران ضرر را يكي از آن سه اصل قرار داده اند بعضي نيز از اين هم پيشتر رفته و ادعا كرده اند كه قواعد مسئوليت مدني رفته رفته همه مقررات حقوقي را در بر مي گيرد .

 ولي, هرگاه نخواهيم تا اين اندازه نيز در اهميت اصول مسئوليت مدني مبالغه كنيم , بي ترديد بايد آن را کانون بسياري از مسائل حقوقي قرار دهيم: دامنه بحث از حقوق مدني و خصوصي فراتر مي رود . در حقوق عمومي و بين المللي نيز مساله جبران زياني كه به عمد يا خطا وارد مي شود مركز اصلي همه گفتگو ها است ".1

 اين تحقيق در باب دو مورد از مباحث بسيار مهم ضمان قهري يعني اتلاف و تسبيب مي باشد كه در چندين فصل به تفاوتهاي آن اشاره مي شود . 

فصل اول – اتلاف مباشرتي( مستقيم ) و تسبيب ( غير مستقيم )

استاد جعفر لنگرودي تحقق اتلاف را مقيد به  آن دانسته اند كه فعل منشا اتلاف به وسيله فاعل به هدف هدايت شده باشد مانند( تحريك سگ درنده به دريدن لباس عابرين) با فعل مزبور مستقيما( به وسيله آلت يابدون آلت) به هدف وارد شده باشد مانند: شكستن پنجره هاي ديگري با سنگ يا با دست .1

به نظر ما اين تعريف مورد انتقاد است . چراكه درباب مورد اول كه به وسيله فاعل هدايت شده است و اين مورد بحث فاعل معنوي است . يعني كسي كه عملي را به وسيله اشياء يا حيوان يا افراد رافع مسئوليت انجام مي دهد و مسئوليت بر دوش فاعل معنوي است و سبب محسوب مي شود به صورت غير مستقيم نه مستقيم .

ولي قسمت دوم تعريف ايشان با موازين و اصول حقوقي سازگار است و مفهوم اتلاف  را در بر مي گيرد

 " اتلاف در مورد ي است كه شخص به طور مستقيم مال غير را تلف كند يعني در اين كار مباشر باشد نه مسبب براي مثال : اگر كسي خرمن ديگري را آتش بزند .

2) قفل در خانه اي را بشكند" .2

"كسي كه مال ديگري را تلف كند مسئول جبران خسارت آن است( من اتلف مال غير فهوله ضامن ) و مباني اين قاعده چنان كه شيخ طوسي و ابن ادريس گفته اند آيه مباركه ( ومن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم ) 3مي باشد.

هرگاه فعلي قابليت انتساب مستقيم به شخص وارد كننده زيان را داشته باشد اتلاف است . مثلا: با چاقو داخل شكم غير مي كند .

 "اتلاف به دو نوع است :

1 – اتلاف حقيقي   2 -  اتلاف حكمي

1 – اتلاف حقيقي   : مالي را از بين مي برد و تلف مي كند يا موجب كاهش ماليت آن مي شود .

2 – اتلاف حكمي : آن مال تلف نمي شود ولي براي صاحب آن شي ارزشش را از دست مي دهد . به عنوان مثال : شخصي بليط هواپيماي كسي را مي گيرد و بعد از حركت هواپيما , بليط را به شخصي بدهد در اين فرض بليط براي صاحب آن داراي ارزش نيست و اتلاف حكمي است".1

در تسبيب، شخص به طور مستقيم مباشر تلف كردن مال نيست، مقدمات تلف را فراهم مي كند ،يعني: كاري انحام مي دهد كه نتيجه آن كار به علل ديگري تلف واقع مي شود.مثل اينكه شخصي چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن مي افتد در اين مثال، سبب به طور مستقيم مال را تلف نكرده و به ديگري زياني نزده است ولي عرف ورود ضرر را منسوب به او مي داند و به همين جهت مسئوليت دارد.

واژه سبب به معناي فلسفي و متعارف خود به كار نرفته است .سبب در اصطلاح فلسفي به  امري  گفته مي شود كه از وجودش وجود و از عدمش  عدم  لازم آيد  در حالي  كه در تسبيب ,چنين عاملي فراهم نمي آيد .

سبب به كاري دست مي زند كه زمينه تلف را آماده مي سازد چنان كه اگر ارتكاب آن عمل نباشد تلف نيز رخ نمي دهد ولي بين آن كار و وقوع تلف رابطه عليت وجود ندارد . احتمال دارد و انتظار آن مي رود كه در شرايط ويژه اي زمينه فراهم شده، منجر به تلف مال شود ، ولي بين آن دو ملازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد يعني : آنچه در اين مقام سبب ناميده مي شود در واقع شرط وقوع تلف است. به ويژه در موردي كه علت تلف را فعل ديگري به وجود مي آورد و آن فعل  همراه باشرايط قبلي خسارتي را ايجاد مي كند .

خسارت به آن شرط منسوب نمي شود و تلف كننده مسئول آن است به همين جهت قانون مباشر را مسئول مي شمرد هر چند كه فعل او همراه با شرايط ديگر كار ساز شده باشند .¹

 ^1-کاتوزيان ، ناصر ، الزامهاي خارج از قرارداد ، همان منبع  ،  ج 1 ، ص 160

مبحث اول: آيا اتلاف به صورت فعل و ترک فعل و تسبيب صرفا ترک فعل است؟

عده اي از حقوقدانها معتقدند : "اتلاف تنها با انجام دادن فعل مثبت است در حالي كه تسبيب ممكن است نتيجه انجام دادن كار يا خود داري از آن باشد و اين مورد را جزء تفاوتهاي اتلاف و تسبيب شمرده اند "[1]

اما به نظر نگارنده اتلاف به صورت ايجابي و سلبي و تسبيب نيز به صورت ايجابي و سلبي وجود دارد .

1-1 اتلاف به صورت ايجابي:

مثلا: خفه كردن – آتش زدن – سم خوراندن چنانكه كسي با سنگ شيشه بشكند .

1-2 اتلاف به صورت سلبي :

مثلا : شخصي ماستي را در اختيار كسي قرار مي دهد كه از آن نگهداري كند، و در صورت عدم مراقبت شخص آن ماست بعد از مدتي فاسد شود و اين ترك فعل موجب مسئوليت شخص مي شود .

2- چگونگي تحقق تسبيب:

2-1 فعل غير مادي:

تهديد - شهادت دروغ كه در صورت منتهي شدن به ضرر و بر قراري رابطه سببيت بين آن اعمال و زيانها مسئوليت آور است .

 2-2 فعل مادي:

چنانچه كسي سنگي و يا پوست خربزه اي را  در شارع عام بيندازد و رهگذري پايش بلغزد و بشكند و يا لباسش پاره شود در اين فرض مزبور فعل مستقيما و بدون واسطه سبب ضرر نشده بلكه در اثر لغزيدن و افتادن از گذاردن سنگ و پو ست خربزه ميباشد.

3-1 ترك فعل در حين انجام عمل :

در واقع اين نوع ترك فعل خود ترك فعاليت خاص از ناحيه شخص مسئول است كه نوعي امتناع و خود داري از انجام وظيفه معين است .

براي مثال :راننده هنگامي كه سرعت زيادي دارد از ترمز كردن به موقع خودداري مي كند يا پيمانكاري، چاه يا گودالي را در معبر عمومي حفر مي كند بدون اين كه هرگونه علامت هشدار دهنده مانند: چراغ خطر يا حفاظ مناسب در اطراف آن نصب نمايد .

ظاهرا در اين گونه موارد فعل ايجابي موجب اضرار ديگران مي شود براي مثال: سرعت زياد يا كندن چاه كه افعال ايجابي و مثبت هستند نه ترك فعل ، و سبب ورود زيان مي شوند اما در واقع نفس سرعت زياد يا كندن چاه هر چند كه مغاير با قوانين و مقررات هم باشند و تخلف كيفري محسوب شوند، زيان آور نيستند بلكه , ترمز نكردن به موقع يا عدم نصب علامت هشدار دهنده درروز يا چراغ مخصوص در شب و همچنين عدم نصب حفاظ مناسب ( ترك فعل )موجب اضرار ديگران شده است و رعايت اين ها تكاليف و وظايفي هستند كه خوانده ( فاعل) ترك و بدين سان مرتكب اهمال و بي احتياطي شده است و بي احتياطي هم نوعي تقصير است .

البته چون هر شخصي مكلف است كاري را كه شروع كرده است بدون اضرار به ديگران انجام دهد و خودداري ضمن انجام كار، مستلزم بي احتياطي است و موجب  اضرار ديگران مي شود . بنابراين خودداري محض به شمار نمي رود و براي شخص  ايجاد مسئوليت مي كند. تقسيم بندي اول قابل نقد است چرا كه ترك فعل هاي تقسيم بندي اول مثل : (راننده اي كه سرعت زياد دارد يا پيمانكاري که تخلف كرده)به نظر مي رسد که جزء تقسيم بندي دسته دوم: خود داري از انجام تکليف به موجب قانون خاص قرار گيرد.

3-2 خودداري از انجام تكليف به موجب  قانون خاص

 خودداري ازانجام تكليف قانوني خاص هنگامي پيش مي آيد كه قانون شخصي را به انجام عمل معيني مكلف كند مانند : تكليف نگهداري طفل ( حضانت ) براي پدرو مادر ( ق . م 1168 ) كه هيچ يك از آنها حق ندارد در مدتي كه حضانت به عهده اوست از نگهداري طفل امتناع و خودداري كند. ( ماده 1172 ق .م ) يا تكليف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمايي و رانندگي وشهرداري به نصب تابلوي مخصوص و هشدار دهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهاي معين در اين صورت اگر مأمور به وظيفه قانوني خود عمل نكند در حقيقت مقصر است زيرا وظيفه اي را كه بر عهده داشته عمل نكرده است. منشااين گونه تكاليف،قانون به معناي خاص كلمه ،آيين نامه ها، دستور العمل هاي معتبر و در پاره اي از موارد عرف و عادت خاص است .( مفاد ماده 952 ق .م ) پس هرگاه قاعده خاصي، اعم از اينكه قانون به معني خاص كلمه يا عرف معيني باشد ،و براي كسي تكليف و وظيفه اي را معين نمايد، آن شخص بايد به وظيفه قانوني يا عرفي خويش عمل كند در غير اين صورت، مرتكب تقصير ( از نوع ترك فعل ) شده و در مقابل زيان ديده مسئول قرار خواهد گرفت مانند : وظيفه رانندگان در كمك رساندن به مصدومان و مجروحان يا وظايف مأموران آتش نشاني در اطفاء حريق و نجات كساني كه در آتش سوزي گير افتاده اند. استنكاف مامور در اين گونه موارد تقصير محسوب شده ،علاوه بر اينكه براي او مسئوليت مدني ايجاد مي كند حتي ممكن است در پاره‌اي از موارد مسئوليت كيفري نيزداشته باشد. 1

در باب خود داري از انجام تكليف قانون خاص ماده واحده اي به عنوان خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني مصوب سال 1354 است كه مقرر مي دارد :" هركس شخص يا اشخاصي را در معرض خطر جاني مشاهده كند و بتواند با اقدام فوري خود يا كمك طلبيدن از ديگران يا اعلام فوري به مراجع يا مقامات صلاحيتدار از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري كند بدون اينكه با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود و با وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك , از اقدام به اين امر خودداري نمايد به حبس جنحه اي از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهد شد . در اين مورد اگر مرتكب از كساني باشد كه به اقتضاي حرفه خود مي توانسته كمك مؤثري بنمايد به حبس حنجه اي از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده هزار ريال تا يكصد هزار ريال محكوم خواهد شد ".

به موجب ماده 719 ق . م . 1 مصوب سال 1375 اشعار مي دارد:

"هرگاه مصدوم احتياج به كمك فوري داشته و راننده با وجود امكان رساندن مصدوم به مراكز درماني و يا استمداد از مامورين انتظامي از اين کار خودداري كند... حسب مورد به بيش از دو سوم حداكثر مجازات مذكور در موارد 714 و715 و716 محكوم خواهد شد . دادگاه نمي تواند در مورد اين ماده اعمال كيفيت مخففه نمايد ."

 نتيجه اتلاف به صورت هاي فعل و ترك فعل ،  ولي تسبيب به صورت فعل نادر است مثلا شهادت دروغ و اصل تسبيب ، ترك فعل مي باشد.

مبحث دوم:در بحث تاثير احسان در اتلاف و تسبيب

 دكتر كاتوزيان معتقد است : در فقه, احسان مانع از ايجاد ضمان است : يعني ،اگر كسي كاري انجام دهد كه در عرف پسنديده و به سود عموم است ،ازاين راه مسئوليتي پيدا نمي كند ، هر چند كه به اتفاق زياني هم به بارآيد . ( و ماعلي المحسنين من سبيل ) در قاعده احسان نيز نشانه اي از تاثير مفهوم تقصير ديده مي شود. بر طبق مفاد آن بايد كار زيانبار قابل سرزنش و نكوهش باشد تا ضمان آور به شمار آيد .1

 به نظر مشهور، قاعده احسان در اتلاف نقشي ندارد چنانكه پزشك در اتلاف بيمار ضامن است و هيچ كس نيز در نيكويي كار او ترديد ندارد .²

عده اي از فقه ها معتقدند :

" قاعده تسبيب مقتضي ضمان و قاعده احسان موجب عدم ضمان است . پس قول مشهور آن است كه قاعده احسان حاكم بر ادله ضمان است البته فعلي كه شخص انجام مي دهد بايد مصداق عرفي احسان باشد و اقدام وي عرفا عدوان نباشد .

مثالي مي زنند : اگر شخصي براي مصلحت عابرين چاهي را در طريق حفر كند تا از آب آن استفاده كنند در صورت حصول خسارت يا قتل يا جرح ضامن نيست .

به ماده 341 ق . م . 1 استناد مي كنند هرگاه در معبر عام عملي به مصلحت عابران انجام شود كه موجب وقوع جنايت يا خسارتي گردد مرتكب ضامن ديه و خسارت نخواهد بود.

ولي قاعده احسان را در مورد طبيب جاري نمي دانند، يعني، اگر طبيب در معالجه خود موجب جنايت بر مريض شود و تبري هم نجسته باشد، وي را ضامن مي دانند و استناد به ماده 319 ق .م . ا " هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هايي كه شخصا انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود ضامن است ".

ماده 323 ق . م . ا" هرگاه طبيب يا بيطار و مانند: آن، قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برانت حاصل نمايد، عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود ".[2]

به نظر نگارنده مطالب قاعده احسان در بحث فوق مورد انتقاد است اولا :اينكه در مثال فوق كه براي مصلحت عابرين چاهي را در راه عبور مردم حفر تا از آب آن استفاده كنند در صورت حصول خسارت به نظر مي رسد شخص از باب تسبيب به علت رابطه عليت بين فعل و نتيجه به صورت غير مستقيم مسئول است زيرادر واقع اين عمل بر خلاف مصلحت مردم است و اگر مي خواست مردم از آن آب استفاده كنند بايد آن را در محل ديگري خارج از محل عبورمردم درست مي كرد و اگر براي ماده 341 مصداقي ذكر كنيم بايد اشعار داشت "هرگاه كسي كالايي را كه به منظور خريد و فروش عرضه مي شود يا وسيله نقليه اي را در معبر عام قرار دهد و موجب خسارتي گردد عهده دار آن خواهد بود. مگر آنكه مصلحت عابران ايجاب كرده باشد كه آنها را موقتا در معبر قرار دهد"1مثال ديگر  به شرح ذيل مي باشد : متروهايي كه در شهرهاي بزرگ در حال درست كردن مي باشندو با رعايت تمام مقرراتي كه در قانون كاربيان شده، موجب عدم ضمان است . مثلا : قراردادن علامت خطر و كشيدن ديوار در صورتيکه خسارتي به شخص وارد شود به علت عدم تقصير و رعايت تمامي مقررات , مسئول نيستند.

و نكته ديگري،  درباب ماده 341 لازم به ذكر است عده اي از حقوق دانها در باب اين ماده گفته اند: " با عنايت به ماده 6 قانون ايمني راهها وراه آهن مصوب 1349 ه . ش . كه به موجب آن جاده هاي بين شهري از معابر عمومي مي باشد و در مالكيت وزارت راه و ترابري است و مسئوليت حفظ و سلامت ايمني آنها نيز با اوست ،مستفاد مي شودكه افراد در معابر عمومي مجاز به دخل و تصرف و تجاوز نمي‌باشند و نمي توانند اعمالي را انجام دهندكه مغاير با منافع عمومي باشد واعمالي كه در جهت مصالح عمومي و من جمله عابران باشد خلاف قانون نمي باشدوليكن اولا: بايد توسط ماموران مسئول باشد ثانيا: عمل مشروع بايد مطابق موازين و ضوابط مربوط باشد و الا اگر كسي تحت عنوان مصلحت عمومي اقدامي نمايد كه بر خلاف ضوابط باشد و ازاين طريق موجب جنايت يا خسارت شود نمي تواند از ضمان ناشي از فعل خود از مسئوليت فرار كند .

در انتقاد به نظر فوق عده اي پاسخ داده اند كه اگر بين اين دو قانون مغايرتي باشد قانون موصوف قدرت نسخ قانون مجازات اسلامي را ندارد زيرا ماده 341 ق . م. ا خاص مـوخر اسـت و ق . خـاص مقدم را نسـخ مي كند .

 ثانيا :ماده 6 قانون ايمني راهها ، در مقام بيان مالكيت جاده هاي بين شهري و مسئول برقراري حفظ و سلامت و ايمني آنهاست و محول نمودن مسئوليت نگهداري جاده ها و بر قراري سلامت و ايمني در آنهابه معناي رفع تكليف از ساير اشخاص وارگانها و ممنوعيت دخالت و اقدام آنها براي حفظ سلامت و ايمني جاده ها نمي باشد .

ثالثا: عمل  به  مصلحت  عابر  در معبر عمومي  منحصر به  اعمال مربوط به  حفظ و  نگهداري  جاده ها نمي گردد"1 به نظر نگارنده نظر دوم اقوي و نحوه استدلال گروه اول  قابل نقد است چرا كه ماده 6 قانوني ايمني راهها و راه آهن مصوب سال( 1341) خاص مقدم و ماده 341 ق .م . 1 عام مؤخر است و خاص مقدم عام موخر را تخصيص مي زند نه نسخ ، يعني ماده 6 قانون ايمني راهها و راه آهن شامل فقط حريم قانوني آزاد در راههاي اصلي و فرعي است،و وجود راه آهن كه به وسيله و زرات راه و ترابري آگهي مي شود و در غير اين موارد ماده 341 ق .م .ا حاكم است .

انتقادي كه نسبت به حقوق دانها و بعضي از فقها که بيان داشته اند :

احسان در اتلاف نقشي ندارد و پزشك ضامن است ياپزشك در صورت عدم برائت مسئول است قابل نقد است . با امعان نظر  به  (بند 2مادتين 59 –60 - 319- 320-321-322)پزشك خواه اذن يا برائت را بگيرد و در موارد فوري كه اذن هم لازم نيست بايد قواعد و مقررات نظامنامه هاي پزشكي را رعايت كند  يعني تقصير نكند تا در صورت فوت مريض يا خسارت به او مسئول نباشد و پرشك در صورت اثبات عدم تقصير مسئول نيست.

نتيجتا به نظر نگارنده قاعده احسان دراتلاف و تسبيب، بي تاثير مي‌باشد و در صورت جميع شرايط در اتلاف و تسبيب شخص مسئول است .

فصل دوم : در اتلاف رابطه عليت بين فعل و ضرر مستقيم و در تسبيب غير مستقيم

ابتدا براي مشخص كردن تفاوت اتلاف و تسبيب مقوله فوق بايد اركان مسئوليت مدني را مشخص كنيم و سپس به اين تفاوتها بپردازيم .

اركان مسئوليت مدني : 1) فعل منتهي به ضرر  2) ضرر   3) رابطه عليت

1- فعل منتهي به ضرر:                 

دكتر كاتوزيان در بحث فعل در اركان مسئوليت مدني معتقد است :

فعل زيانبار ( در لزوم نامشروع بودن )

در مواردي كه از كاري به ديگران زيان برسد مسئوليت مدني ايجاد نمي شود. بايد كار زيانبار درنظر اجتماع نابهنجار باشد و اخلاق عموي ورود ضرر را ناشايست بداند در پاره اي از قوانين مانند قانون مدني فرانسه ، مفهوم  تقصير را براي بيان نامشروع بودن كار زيانبار كافي دانسته اند.

دكتر كارتوزيان اشاره به فعل زيانبار دارد و نظر ايشان اين است كه فعل في نفسه زيانبار نيست و فعل زماني که  منتهي به ضرر گردد در مورد فعل نامشروع بودن لازم است و از نظر اجتماع نابهنجار و اخلاق عمومي ورود ضرر را ناشايست بداند.1

در انتقاد بايد اشعار داشت كه فعل چه مثبت و چه منفي باشد بايستي خسارت جبران شود يعني اگر فعل باعث خسارت گردد بايد جبران شود  و در باب كلمه نامشروع كه دكتر كاتوزيان مي گويد قابل نقد است چرا كه اصولا شرع در قانون امروزي قابليت اجرايي ندارد ثانيا: آن قسمت از فقه كه در حقوق مورد توجه قرار گرفته بخش معاملات است آن هم زماني قابليت اجرايي دارد كه به صورت قانوني در آيد و براي رفع تعارض سه راه وجود دارد .

1)              قانون مؤخر مقدم را نسخ مي كند

2)              از طريق عام و خاص كه خاص عام را تخصيص مي زند

3)              مرجحات قانوني

لازم به ذكر است اگر بين دو ياچند قانون تعارض پيش بيايد تشخيص اينكه كدام قانون ارجح است با قاضي است . آن هم با توجه به اوضاع وا حوال پرونده .1

دكتر كاتوزيان در بحث فعل زيان بار در دو گفتار بحث كرده اند : 1) لزوم نامشروع بودن

2) تقصير

ايشان در بحث تقصير به دو نكته ذيل توجه داشته اند :

 الف -  تقصير مفهومي اجتماعي است

 مسئو ليت مدني وسيله اي است براي حفظ زندگي مشترک در اجتماع  و به همين جهت در تعيين مباني آن به تنظيم روابط اشخاص بيش از مجازات خطا کار توجه مي شود.

 ب -  تفصير را به عمد و غير عمد تقسيم كرده اند 2

مطلب ديگر ايشان در بحث اثبات تقصير مي فرمايند : در دعاوي مسئوليت مدني اثبات تقصير با زيان ديده است. مگر اينكه تعهد نقض شده از نسخ تعهد هاي به نتيجه باشد كه در اين صورت طرف دعوا ناگزير است كه براي اثبات بي گناهي خود ثابت كند كه قوه قاهره مانع اجراي تعهد شده يا خسارت به بار آورده است .

 در باب انتقاد به اين مطالب بايد اشعار داشت :اولا تعاريفي كه دكتر كاتوزيان از تقصير ارائه كرده اند به نقل از پلانيوم گفته شده كه ايشان تقصير را مفهومي اجتماعي مي دانند در صورتي كه تقصير امري شخصي است نه اجتماعي و همچنين اينكه تقسيم بندي تقصير به عمد و غير عمد در قانون مجازات اسلامي پذيرفته شده است و اين تقسيم بندي در قانون مدني پذيرفته نشده است و چه عمد و غير عمد مسئوليت آور است .

ثانيا : اينكه  تقصير  از اركان  مسئوليت مدني نيست و در عناصر فعل قرار دارد و فعل اصولا يكي از اركان

 ق . م . م  است چرا كه گاهي اوقات به فعل هم نياز نيست و مسئوليت عيني (مطلق)است مثلا : در غصب و هواپيما .

بر خلاف حقوق جزا كه بايد سه ركن قانوني و مادي و معنوي جمع شوند تا شخص مجرم باشد در حقوق مدني و حقوق مسئوليت مدني در معيت هر فعلي يك تقصير است . فلذا تقصير از عناصر فعل است بنابرين فعلي كه باعث خسارت شده تقصير را همراه دارد و عملا فعل همراه تقصيراست و در رويه دادگاهها همين كه فعل منتسب به خوانده باشد. در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده مسئول جبران خسارت است و بحث اثبات تقصير نيست .

و در قرار دادها و تعهدات  همين كه مدت مقرري در قرار داد باشد و اين مدت منقضي شود و اگر مدتي مقرر نبوده صرف مطالبه تعهدمثلا : از طريق اظهار نامه و عدم اجراي آن يا متصدي حمل و نقل كه در ق. ت  وسايل حمل نکند يا مالي را که شخص متصدي معيوب يا ناقص كند ( ماده 226 ق .م    516 ق  . ت ) شخص مسئول است و بحث اثبات دعوانيست . در اتلاف فعل به صورت مستقيم و در تسبيب فعل به صورت غير مستقيم .1

 مبحث اول:در اتلاف فعل و ضرر مستقيم ولي در تسبيب فعل وضرر غير مستقيم

    - اتلاف فعل به صورت مستقيم

عمل به صورت مستقيم و بي واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.

مثلا :شخص قفل در منزل غير را مي شكند  يا آتش زدن منزل غير كه اين اعمال بدون هيچ واسطه اي صورت گرفته است.

- تسبيب فعل به صورت غير مستقيم

عمل به صورت  غير مستقيم و با  واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.

مثلا: برق كار قرار مي شود برق خانه را تعمير كند ولي برق از كليد نمي گيرد و از جاي ديگري مي گيرد دو مهتابي چشمك مي زند و آتش سوزي مي شود كه اين خود تقصيراست

2 – ضرر

مفهوم عرفي ضرر يا خسارت هر جا كه نقص در اموال ايجاد شود يامنفعت مسلمي از دست برود يا به سلامت و حيثيت شخص لطمه اي وارد آيد، مي‌گويند ضرري به بار آمده است و ضرري كه به شخص مي رسد ممكن است در اثر از بين رفتن مالي باشد (اعم ازعين منفعت يا حق) يا در نتيجه از دست دادن منعفتي 1

در ضرر, اثبات تقصير ضرروري است ولي در  ق . م . م  ،قابل پذيرش نيست نيست چون به محض وقوع فعل، تقصير را نيز به همراه خود دارد .

- اتلاف ضرر بايد مستفيما وارد شده باشد:

"ضرردرنتيجه وقوع فعل حادث مي شود پس ضرر مستقيم وارد مي شود مثلا: در نتيجه كشيدن كبريت باعث آتش گرفتن است.

- تسبيب ضرر بايد غير مستقيم باشد :

مثلا: آب باغچه باعث تخريب ديوار همسايه مي شود .2

3 – رابطه عليت :

بايد بين فعل و ضرر رابطه عليت باشد، براي اينكه حادثه اي سبب شود , احراز رابطه سببيت , بين تقصير و ورود ضرر گاه مسائل پيچيده مي شود كه جز به ياري ذوق سليم و توجه به قراين هر دعوي نمي توان راه حلي براي آن پيدا كرد .

و براي اينكه حادثه اي سبب محسوب شود، بايد آن حادثه در زمره شرايط ضروري تحقق باشد. يعني احراز شود كه بدون آن ضرر واقع نمي شد. پس اگر ثابت شودكه در صورت مواظبت كامل مقصر نيز ,ضرر وارد مي شد ( ياهيچ اميني و متصدي مواظبي نمي توانست از ضرر جلوگيري كند ) معلوم مي شود كه تقصير خوانده , سبب ورود خسارت نبوده است چرا كه رابطه منفي ميان فعل او و ضرر وجود ندارد.1

مبحث دوم : ارتباط رابطه عليت در اتلاف و تسبيب:

اتلاف، بين فعل و ضرر رابطه عليت مستقيم:

ايجاد علت تلف مانند: آتش زدن و تير انداختن ، در نظر عرف رابطه مستقيم را قطع نمي كند براي مثال نمي توان ادعا كرد ، كه چون شخص آتش  افروخته يا تير رها كرده و آتش و تير مالي را تلف كرده اند پس كار او را نبايد مباشرت در اتلاف انگاشت .

تسبيب ،بين فعل و ضرر رابطه عليت غير مستقيم :

مثلا: هرگاه كسي به منظور تفنن بو ته اي را آتش بزند و باد آتش را به انباري كه در صد متري آن است بكشاند در عرف نمي گويند كه اوانبار را آتش زده است همه اورا سبب آتش گرفتن انبار مي دانند . زيرا بين آتش افروختن و سوختن انبار , لازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد و درجه احتمال ورود ضرر چندان نيست كه عرف كار آتش افروز را علت آن بداند .

انتساب علت تلف به فعل مسئول در اتلاف مستقيما ودر تسبيب غير مستقم شرط ضروري ضمان قهري در اين زمينه است جائيكه انتساب فعلي كه موجب تلف شده است به شخص ممكن نباشد ضامن شناختن او دشوار است هرچند وسيله تلف شده باشد براي مثال :

اگر زلزله يا انفجار سبب پرتاب شدن بر روي مالي شود ، نمي توان او را ضامن شناخت زيرا رابطه عليت بين كار او و تلف مال وجود ندارد پس نظر كساني را كه گفته اند : هرگاه طفل هنگام ولادت بر شي بيفتد و آن را تلف كند ضامن است قابل سرزنش نيست1

به نظر نگارنده مثال فوق در صورتي كه خود طفل برروي شي بيفتد قابل نقد است چرا كه در اتلاف رابطه عليت بين فعل و ضرر مستقيم است خواه فعل از طرف شخص داراي مسئوليت باشد يا  خير چراكه ماده 1216 ق . م  صراحت دارد و اجتهاد در باب نص جايز نيست و اگر مثال به اين معني باشد كه طفل هنگام تولد در بغل والدين است و به شخصي برخود كند و تلف شود در اينجا والدين مسئوليت دارند چراكه سبب اقوي است مباشر مي باشند و مثال استاد در اين معني صحيح است .

فصل سوم : تاثير تقصير در اتلاف و تسبيب:

مبحث اول : تاثير تقصير در اتلاف

كسي كه مالي را از روي عمد يا غير عمد تلف كند مسئول است اگر چه فاعل تقصير ننموده و رعايت احتياطات لازمه را كرده باشد بنابراين هرگاه كسي با رعايت دقتهاي لازم شكاري را هدف و نشانه گيري كند و گلوله از شكار بگذرد به گوسفندي كه در پشت سنگ پنهان بوده است اصابت نمايد شكارچي مسئول مي باشد اگر چه تقصيري ننموده است زيرا منطق ساده عرف شكارچي را علت توجه خسارت به مالك گوسفند مي داند و از طرف ديگر دور از انصاف و عدالت حقوقي مي باشد كه عدم تقصير فاعل را موجب تحميل خسارت بر متضرر دانست و به عبارت ديگر اتلاف مبني بر نظريه مسئوليت مي باشد .1

سوالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه : آيا با تصويب قانون مسئوليت مدني تقصير مبناي منحصر مسئوليت مدني است و قوانين مخالف با آن نسخ ضمني شده ياماده اول قانون مسئوليت مدني تنها اصل را بيان مي كند و مسئوليتهاي نوعي ديگر نيز به عنوان استثناي بر اصل، باقي مانده است ؟عده اي از حقوقدانها معتقدند :با تصويب ماده نخست قانون مسئوليت مدني، قواعد اتلاف غير عمدي نسخ ضمني شده اند زيرا براي تحقق مسئوليت علاوه بر برقراري رابطه عليت عرفي بين كار شخص و تلف مال يعني انتساب عمل به فاعل آن ،  تقصير نيز شرط ايجاد مسئوليت مي باشد بنابراين ماده يك قانون اخير ( جديد ) قاعده كلي مسئوليت مبتني بر تقصير را به عنوان قانون جديد به طور صريح اعلام مي دارد وبه همين دليل مواد 328 و 331 را در قسمتي كه با آن منافات دارد نسخ مي كند .2

در مقابل اين نظر عده اي از حقوق دانان معتقدند : نظر فوق از جهات گونا گون مورد انتقاد است .

 1 – از لحاظ منطقي ، آنچه قانون گذار در ماده 1 قانون مسئوليت مدني به صراحت اعلام كرده است با قاعده اتلاف تعارضي ندارد وتنها مفهوم مخالف آن دلالت دارد كه مسئوليت بدون تقصيررا نبايد پذيرفت.پس ، اين پرسش هنوز باقي است كه : آيا هدف مقنن اين بوده كه هرگونه مسئولت بدون تقصير را ممنوع سازد ،  يا مي خواسته مسئوليت ناشي از تقصير را قاعده قرار دهد؟

احتمال نخست به شدت مورد ترديد است، زيرا بعيد است كه با چنين متني بتوان تمام قواعدي را كه در غصب و اتلاف و امانات و عقود معين وجود دارد يكباره از بين برد واعتقاد به چنين نسخي نظام حقوقي ما را در هم مي ريزد و به ويژه ،  وضع قانون بيمه اجباري ، كه دارند گان وسايل نقليه موتوري زميني رادر برابر اشخاص ثالث مسئول شناخت به خوبي نشان مي دهد كه مقصود مقنن از وضع ماده 1 ق . م . م اين نبوده است كه ,تقصير را مبناي منحصر مسئوليت قرار مي دهد و تمام قواعد مخالف آن را نسخ ضمني كند .

به اضافه قواعد اتلاف از نظر موضوع در مقابل ق . م . م  خاص است .

2 – اگر اين احتمال پذيرفته شود كه قانون تلف مستقيم مال ديگري را تقصير دانسته است ، ديگر تعارضي ميان قاعده اتلاف و ق . م . م باقي نمي ماند و توهم نسخ ضمني نيز از بين مي رود .

3 – اگر تقصير به مفهوم اجتماعي آن مورد نظر قرار گيرد و معيار تميز خطر تجاوز از رفتار انساني متعارف باشد ، در بسياري موارد امكان تعارض بين ماده 1 ق . م . م و قاعده اتلاف از بين مي رود و از اهميت بحث مربوط به نسخ اتلاف كاسته مي شود .

4 – از نظر مصالح اجتماعي ، اجراي عدالت در زمان ما اقتضا مي کند كه مسئوليت مدني تنها برمبناي تقصير قرار نگيرد و گاه نيز اشخاصَُُِي که مقصر نيستند مسئول به شمار آيند . حفظ قواعد مربوط به مسئوليت بي تقصير ، نظام حقوقي را در اين مسير ياري مي كند و اعتقاد به نسخ قاعده اتلاف ،  كه ناچار همراه با نسخ ساير قواعد مسئووليت نيز هست  آن را به عقب مي كشد .[4]

به نظر نگارنده در بين اين دو, نظر دوم با قواعد و اصول حقوقي سازگارتر است ولي هر چند در استدلالات اين گروه نيز انتقاداتي وجودارد با توجه به اينكه ق . م . خاص مقدم ( مصوب سال1307 ) و ق . م . م عام مؤخر ( مصوب سال 1339 ) است . طبق قواعد اصول خاص مقدم عام مؤخر را تخصيص مي زند و حكومت با قانون مدني مي باشد واز جمله انتقادات اين است كه اولا: دكتر كاتوزيان معتقدند: كه ق . م .م مصوب سال 1339 است و مبتني بر قاعده تقصير و قانون بيمه اجباري كه مصوب سال 1347 و بعد از آن است و در آنجا كه مبناي مسئوليت دارنده مي باشد و ايشان منظور از دارنده را مالك مي دانند نه راننده و اين قانون را بر مبناي قاعده خطر مي آورند و استدلال مي كنند مقصود مقنن از وضع ماده 1 ق . م . اين نبوده است كه تقصير را مبناي مسئوليت قرار دهد و تمام قواعد مخالف با آن را نسخ ضمني كند در حالي كه اين نظر قابل نقد است چراكه در تمامي مواردي كه تصادفات رانندگي اتفاق مي افتد و كار دان فني كه حضور پيدا مي کند و اشعار مي دارد: راننده متخلف ( مسئول ) و بر طبق مقرارت و آئين نامه راهنمايي و رانندگي عمل مي شود كه آئين نامه راهنمايي و رانندگي مصوب 18/7/1347 با اصلاحيه ها بعد مشتمل بر 193 ماده مي باشد كه در تمامي فصلهاي آن اسمي از مالك نياورده و بر نام راننده تأكيد كرده است و اين تفسير قانون بيمه اجباري معني دارنده به مالك خلاف اصل تفسير منطقي نظر مقنن است چراكه مقنن در مهر سال 47 آئين نامه راهنمايي و رانندگي را تصويب كرده است ومسئوليت را مبتني بر راننده قرار داده است و لو ماشين متعلق به غير باشد و چطور دو ماه بعد در آذر سال 47 قانون بيمه اجباري و سايل موتوري زميني را تصويب كرده است كه مخالف با آئين نامه 2 ماه قبل باشد و اركان مسئوليت مدني نسبت به راننده است نه دارنده .

 

 ضمنا وفق قانون اصلاح بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسايل نقليه موتوري زميني در مقابل شخص ثالث مصوب 4/06/1387 در تبصره يک ماده 1 اشعار ميدارد :" دارنده از نظر اين قانون اعم از مالک ويا متصرف وسايل نقليه است و هر کدام که بيمه نامه موضوع اين ماده را تحصيل نمايد تکليف ازديگري ساقط مي شود."

از ماده معنونه ما نحن فيه مستنبط ميشود که کما في سابق مسئوليت اصلي بر ذمه راننده ماشين است ودر صورت رجوع زيان ديده به مالک، مسئوليت نهايي بر عهده راننده است ومالک وفق قاعده فقهي "المغرور يرجع الي من غره" مي تواند به راننده رجوع کند.

ثانيا: همان طور كه سابقا بيان شد ، تقصير يك مفهوم اجتماعي نيست و يك مفهوم شخصي است .

مبحث دوم : تاثير تقصير در تسبيب :

جناب سعدي در باب تقصير مي فرمايند:

"بنده همان به كه ز تقصير خويش عذر به درگاه خداي آورد  

                                                             ورنه سزاوار خداونديش كس نتواند كه به جا آورد"

عده اي از حقوق دانها معتقدند: در تسبيب كسي كه  سبب تلف مال و اضرار ديگري شده در صورتي مسئول مي باشد كه در فعل خود تقصير نموده باشد يعني احتياطات لازمه را نكرده و آن در موردي است كه عواقب عمل خود را كه نوعا پيش بيني مي شده از نظر دور داشته و يا با توجه به آن مرتكب عملي شده كه موجب خسارت گرديده است اين است كه ماده 334 ق .م مي گويد : مالك يا متصرف حيوان مسئول خسارتي نيست كه از ناحيه آن حيوان وارد مي‌شود مگر اينكه در حفظ حيوان تقصير كرده باشند ليكن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل كسي منشأ ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود چنانچه نوكر درب خانه را باز گذارد وسگ درنده بدون پوزه بند از خانه خارج شود و لباس عابري را پاره كند.

در صورتي كه سبب تقصيري نكرده باشد يعني با آنكه تمامي احتياطات لازمه را در كار خود نموده خسارت به ديگري وارد شده است ضامن آن نمي باشد مانند: آنكه سگ گله كه هيچ زمان ديده نشده كسي را بگيرد غفلتارها شود و عابري رامجروح كند به عبارت ديگر تسبيب مبني بر نظريه تقصير است .1

دكتر كاتوزيان مي فرمايند:

« در تسبيب بر خلاف آنچه در اتلاف گفته شد وجود تقصير شرط ايجاد مسئوليت است يعني بايد عملي كه باعث خسارت شده است ناشايست باشد .

مثلا : چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن چاه مي افتد يا در محلي غير مجاز توقف مي كند و موجب لغزش اشخاص و آسيب ديگران مي شود . 2

عده اي از علماي حقوق مي فرمايند  :

در تسبيب عرف هنگامي خسارت را منتسب به شخص مي داند و او را مسئول مي شناسد كه مرتكب خطا و تقصير شده است.3

يكي از حقوق دان هاي معتقد است : مواد مختلف ق . م . ا مانند مواد ( 347) و (351) و (352)و (353) مستفاد مي شود كه ضمان نفيا و اثباتا داير مدار تقصير است مواد ( 348) و (331) و (364) نيز عدوان را صرف نظر از مسامحه و بي احتياطي موجب ضمان است قانون مجازات اسلامي تقصير را به گونه اي تعريف مي كند كه عدوان را نيز شامل مي شود در تبصره ماده (336) آمده است :

« تقصير اعم از بي احتياطي ، بي مبالاتي ، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتي » كه عدم رعايت نظامات دولتي همان عدوان است البته از بعضي مواد قانون مجازات اسلامي مستنبط مي شود اگرچه هيچ تقصير و عدواني هم در كار نباشد سبب ضامن است .

در ماده (354 ) آمده است « هرگاه كسي در ملك خود آتشي روشن كند و آتش به جايي سرايت نمايد و سرايت به اواستناد داشته باشد , ضامن تلف و خسارت هاي وارد مي باشد اگر چه به مقدار نياز خود روشن كرده باشد0 1

نظر ديگر كه در تسبيب وجود دارد :" به نظر مي رسد اين عقيده به نحو مطلق قابل پذيرش نباشد تقصير نه شرط تحقق انتساب اضرار در همه موارد، بلكه تسبيب شرط لازم انتساب در خسارتي ناشي از رفتار است و در خصوص خسارات ناشي ازاشياء ،  تحقق انتساب اضرار بي احراز تقصير ممكن مي باشد .

مثلا: خون گيرنده اي بر اثر ابتلا به بيماي ايدز فوت مي كند بررسيهاي به عمل آمده نشان مي دهد كه او به لحاظ آلودگي خون به ويروس (HIV) دچار اين بيماري گرديده است اولياي دم به طرفيت سازمان انتقال خون اقامه دعوي نمودند. دادگاه استيناف با ملاحظه اين كه در سال 1982( سال تحويل خون به بيمار متوفي) مركز انتقال خون" تعهد احتياط و مراقبت را فروگذار نكرده  ،  دعوي را در خور پذيرش ندانسته و آنرا مردود اعلام مي دارد. ولي ديوان عالي كشور با نقض رأي اظهار مي دارد كه مراكز انتقال خون مكلف به ارائه محصولي عاري از عيب و آلودگي هستند و تنها در صورتي مي توانند از مسئولت مبري گردند كه ارائه دارند منشا خسارت ، عامل خارجي غير منتسب به آنان است. اگر اكنون در اين دوران با پيشرفت فنون بررسي خون , امر ويروس زدايي از خون ممكن است در زماني كه هنوز چنين ويروسي شناخته شده نبوده است چگونه مي توان گفت كه مسئولين مركـــزانتقـال خـون مرتكـب تقصيــري شده اند.1

در نتيجه به نظر نگارنده بعداز ارائه نظريات متعدد در باب بحث تقصير در تسبيب به نظر مي رسد كه در تسبيب تقصير شرط است ولي همان طور كه قبلا ذكر شد در هر فعلي يك تقصيراست پس تقصيراز عناصر فعل است پس فعل كه باعث خسارت شده تقصير را همراه دارد  و رويه دادگاه ها اين است همين كه فعل منتسب به خوانده منجر به خسارت گردد در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده است مسئول خسارت است و درانتقاد نظرات فوق بايد اشعار داشت اولا: در مثالي که مرحوم دکترامامي ارائه داده اند: " سگ گله كه هيچ زماني ديده نشده است كسي را بگيريد غفلتا رها شود و عابري را مجروح كند صاحب آن مسئول نيست"بايد اشعار داشت : كه باتوجه به مادتين 334 ق . م  و 357 ق . م . ا صاحب هر حيوان كه از خطر حمله وزيان رساندن نسبت به ديگران آگاه نباشد عهده دار خسارت نيست مستنبط مي شود: سگي كه تاكنون به كسي حمله نكرده اصل بر اين است كه صاحب آن آگاه نبوده و بنابراين تقصير نكرده است و نظر دكتر امامي صحيح است امابه نظر ما اكثريت مواد در بحث تسبيب در جنايت در ق . م  . 1 متروك و ماده 332 . 333 . 334  ق . م. ا نيز مهجور هست و عملا در اين مثال بين فعل و نتيجه رابطه عليت غير مستقيم هست و تقصير هم كه همراه فعل است و شخص صاحب سگ مسئول است .

ثانيا : در مثالي که  جناب آقاي بهرامي ارائه داده اند قابل نقداست ايشان مي گويند: ماده 354 ق .م . 1 هرگاه كسي در ملك خود آتشي روشن كند وآتش به جايي سرايت نمايد و سرايت به او استناد داشته باشدضامن تلف وخسارتهاي وارده مي باشد هر چند به مقدار نياز روشن كرده باشد و ايشان مي فر مايند : كه در اينجا شخص از باب سبب مسئول هست در حالي كه هيچ تقصير و عدواني نكرده است.

در نقد اين نظر بايد گفت به نظر نگارنده شخص از باب سبب مسئول است و تقصير هم كرده است چرا كه همين كه آتش را ولو در ملك خود روشن كرد فعل همراه با تقصير را انجام داد و باد موجب سرايت آتش شود ويا خود آتش , نتيجا خسارت واردمي شود بين فعل و ضرر رابطه عليت است به صورت غير مستقيم است.

مثالي كه دكترصالحي راد  ارائه داده اند نيز در باب سبب بدون تقصير قابل نقد است چرا كه ايشان در مثالشان مي فرمايند : كه خون گيرنده بر اثر ابتلا به بيماري ايدز فوت مي كند بررسيهاي به عمل آمده نشان مي دهد كه او به لحاظ آلودگي خون به ويروس (HIV ) دچار اين بيماري گرديده است و نتيجتا رأي به محكوميت سازمان مي دهد و دكتر راد مي فرمايند كه اينجا تقصير مفقود است چراكه در آن زمان هنوز اين ويروس كشف نشده بود .

اين مثال هم قابل نقد است چرا كه در واقع اينجا بحث تقصير نيست هر كس يا هر سازماني نيز بجاي اين سازمان انتقال خون بود عرف او را مسئول مي دانست چراكه در آن زمان هنوز ويرس ايدزكشف نشده بود ولي به هر حال سازمان انتقال خون مي توانست بفهمد كه اين خون آلوده است و ويروس دارد هرچند, ايدز به عنوان يک ويروس شناخته شده نبود و اين خود نوعي اهمال از طرف سازمان انتقال خون است كه تقصير صورت گرفته است و تقصير از عناصر فعل است و دفع خطر احتمالي  عقلا واجب است .

فصل چهارم : تفاوت مباني اتلاف و تسبيب

مبحث اول : مباني اتلاف (قاعده مسئوليت بدون تقصير)

عده اي از  حقوق دانها در بحث اتلاف ,  مباني آن  را قاعده  ايجاد خطر يا عليت يا مسئوليت بدون تقصير مي دانند و در بحث اتلاف مواد 328 – 330 ق.م مواد مزبور مطلقا ، زيان زننده را مسئول جبران خسارت مي دانند  خواه از روي عمد  يا غير عمد باشد يا  مجنون يا  صغير اعم از مميز يا غير مميزو ماده 1216 ق . م و ماده 7 ق . م . م را مطرح مي كنند1.

ولي به نظر ما مسئوليت بدون تقصير با قاعده خطر تفاوت دارد زيرا هر مسئوليت بدون تقصير داخل در قاعده خطر نيست و هرقاعده خطر مسئوليت بدون تقصيراست بهترين مثال اين است : كه قاعده اتلاف صرفا براي مسئوليت بدون تقصير است و قاعده خطر نيست .

و بايد اشعار داشت كه قاعده خطر اولا مبنا آن "من له الغنم فعليه الغرم" است و خطر (Resk ) مي باشد كه در دو مودر كاربرد دارد .

1 – در باب كارگر و كار فرما

2- متصدي حمل و نقل

درقاعده خطر نياز به اثبات تقصير نيست و نياز به اثبات رابطه عليت نيست .

مثلا :كارگري  روزي 5 هزارتومان پول مي گيرد و اقدمات ساختماني را براي کار فرما انجام مي دهد و كارفرما 200 هزار تومان سود مي برد و دراينجا كارفرما برطبق قاعده خطر و مبناي آن خطري كه كار براي كارگر دارد و سودي كه كارفرما مي برد در باب زيانها بايد مسئول باشد و از ماده 95 ق . ک  اين موارد استنباط كرد .

ودر اتلاف مباني آن مسئوليت بدون تقصير است كه به  سه نكته بايد توجه شود:

1 – اتلاف به وسيله فرد يا جمع ممكن است به وجود آيد .

2 – اتلاف به صورت فعل يا ترك فعل .

3  - نياز به اثبات تقصير ندارد .

1 )– اتلاف به وسيله فرد يا جمع ممكن است به وجود آيد

ممكن است يك فرد در اثرزدن كبريت منجر به آتش زدن ملك غير شود يا اينكه چند نفر با هم اشتراكا در اثر كبريت زدن منجر به آتش زدن ملك غير شوند كه در حالت اول فرد مسئول است و در حالت دوم همه افراد مسئوليت دارند كه مسئوليت آنها هم نسبي است چراكه اصل بر مسئوليت نسبي است و مسئوليت تضامني خلاف اصل است و دو حالت متصور است :

1-  قانون تصريح مي كند  

2- توافق قراردادي .

2) – اتلاف به صورت فعل يا ترك فعل

1 – فعل  : كسي كه با سنگ شيشه منزلي را بشكند .

2 -  ترك فعل : كسي كه فرضا كاسه ماستي را در اختيار x قرار مي دهد و در اثر قصور ,x موجب ترش شدن ماست مي شود و در اينجا ضمان دارد .

2 – نياز به اثبات تقصير ندارد

مهمترين مورد براي اثبات مسئوليت بدون تقصير است كه تقصير از اركان مسئوليت مدني نيست و از عناصر فعل است و فعل اصولا يكي از اركان ق .م . م است چرا كه گاهي اوقات به فعل هم نياز نيست و مسئوليت عيني ( مطلق ) حاكم است .در دو مورد مسئوليت عيني ( مطلق ) وجود دارد: الف) غصب    ب) هواپيما    

بر خلاف حقوق جزا كه 3 ركن قانوني ، مادي و معنوي بايد جمع شوند تا شخص مجرم باشد و عنصر معنوي هم بايد به اثبات برسد ولي در حقوق مسئوليت مدني در هر فعلي يك تفصيراست . پس ,تقصير از عناصر فعل است و در هر فعلي كه باعث خسارت شده تقصير را همراه خود دارد و عملا فعل همراه تقصيراست و رويه دادگاهها اين است كه به محض اينكه فعل منتسب به خوانده باشد در اين صورت شخص صدمه رساننده كه فعل او موجب ضرر شده مسئول جبران خسارت است و بحث اثبات تقصير منتفي است 1.

مبحث دوم :مباني تسبيب (قاعده تقصير)

در پاسخ اين پرسش كه : چرا شخص در برابر ديگري مسئول جبران خسارت مي شود؟ پيروان نظريه تقصير گفته اند ،كسي را بايد مسئول شناخت كه از نظر اخلاقي نسبت به كاري كه انجام داده است قابل ملامت باشد بر طبق اين نظر , مسئوليت يک مفهوم اخلاقي است. هر كس بايد در گرو خطا هاي خود باشد و به طور نوعي نمي توان در اين باره داوري كرد .

 بر مبناي نظريه تقصير ،براي اين كه زيان ديده بتواند خسارت خود را ازكسي بخواهد، بايد ثابت كند كه تقصير او سبب ورود خسارت شده است .

 در احراز تقصير، زيان ديده نقش مدعي را دارد و بايد دلايل اثبات آن را بياورد در مسئوليتهاي قراردادي به طور معمول اثبات عدم انجام تعهد براي اين منظور كافي است  و متعهد در صورتي از مسئوليت معاف مي شود كه ثابت كند مانع قهري و احتراز ناپذير و پيش بيني نشده اي ( قوه قاهره) اورا از اجراي قرار داد بازداشته است ولي در مسئوليتهاي قهري تقصير هميشه بر خلاف اصل است و نياز به اثبات دارد و زيان ديده مدعي به شمار مي آيد .1

 در انتقاد از نظر فوق همان طور كه قبلا هم ذكر شد  نتيجه هر فعلي تقصير است و رويه دادگاهها همين كه فعل منتسب به خوانده باشد درمسئوليت مدني او را مسئول جبران خسارت وارده مي دانند .

تعديل اين نظريه :

 از اواخر سده نوزدهم ،  نظريه تقصير, جاذبه اخلاقي خود را از دست داد. دليل سست شدن اعتقاد عمومي نسبت به مباني نظريه اين بود كه طبقه كارگر و مصرف كننده نمي توانست در دعواي جبران خسارت تقصير كارفرما و توليد كننده را اثبات كند وانگهي ، حوادثي رخ مي داد كه در زمره حوادث پيش بيني نشده جهان صنعت بود؛ هيچ كسي تقصيري نداشت و خسارتي را در واقع شيوه زندگي نو به وجود

 

مي آورد.بدين ترتيب ،جمعي درپناه قانون و از راه مشروع سودهاي سرشار مي بردندوزياني نمي پرداختند.

اين عيب در دو زمينه محسوس تر بود :

1) در مورد روابط كارگر و كارفرما

2 ) در حوادث رانندگي و حمل و نقل

 در مورد نخست ،   به طور معمول كار فرما تقصير نداشت و كارگر در اثر بي احتياطي خود يا ديگران هنگام كار آسيب مي ديد ولي در مورد دوم، اثبات تقصير دشوار بود و گاه نيز مقصر, توانايي جبران خسارت را نداشت .1

 ونتيجتا اينكه تفاوت ديگر اتلاف و تسبيب آن در اين است كه در اتلاف مبناي آن بر قاعده (مسئوليت بدون تقصير )و در تسبيب (مبتني بر قاعده تقصير) مي‌باشد .

براي بررسي مبحث اتلاف و تسبيب به پرونده ذيل اشاره مي شود

 خلاصه واقعه اين بوده است كه : متهم كه فرماندهي پادگاني در تبريز را به عهده داشته است دستور مي دهد كه آهن آلات ناشي از بمباران هواپيماهاي دشمن بعثي، از جمله كانتينرهاي تخريب شده را پس از تقسيم به قطعات كوچكتر با تراكتور تا لبه پرتگاهي حمل نموده و در آنجا سربازان پادگان، با وسايل  ابتدايي  مانند: طناب آنها را به داخل گودالي سرنگون نمايند. اين عمل تا پايان وقت اداري، بايد صورت می گرفت هنگامي كه سربازان يكي از قطعات سنگين كانتنير را به داخل گودال مي لغزانند قطعه مذكوربر اثر سنگيني و لنگرانداختن به محل اوليه برمي گردد و سر بازي زير آن مانده و بر اثر قطع نخاع فوت مي شود .كارشناس دادگستري با بازديد از محل وقوع حادثه، علت آن را چنين اعلام مي دارد: وسيله حمل انتخاب شده ( تراكتور ) و همچنين سرنگوني قطعات توسط افراد در گودال از نظر فني طريقه مناسبي نبوده و با توجه به وزن مي بايست از دستگاههاي مناسبي استفاده مي شد . در قسمتي ديگر از نظريه خودنيزبه عدم رعايت مقررات حفاظت و ايمني در هنگام حمل و سرنگون وسايل حمل اشاره مي نمايد:

پرونده به شعبه دوم دادگاه نظامي يك آذربايجان شرقي ارسال مي شودو دادگاه پس از دادرسي به اين استد لال كه :

 « هر چند امكان استفاده از دستگاههاي مكانيكي وجود داشته و در اين امر قصور شد. ولي اين قصور در حدي كه رابطه سببيت عرفي را كه در چنين مواردي ملاك تشخيص است، محقق نمي سازد و يا به عبارت ديگر : ما بين افعال و ترك فعل هاي متهم و وقوع حادثه منجر به فوت  مراحلي گذاشته كه از انتساب عرفي حادثه به سبب ،جلوگيري مي نمايد .و هيچ رابطه منطقي نيز ميان اين ترك فعلها و حادثه مزبور وجودنداشته که مؤيد آن عدم وقوع حادثه در مراحل قبلي بوده است ونيز هر جا که ميان سبب و فعل واقع شده ، اراده واختيار فاصله ايجاد کند انتساب عرفي منتفي خواهد بود ، که در مانحن فيه، سربازان كه افراد مختار و صاحب اراده اي بوده اند ، مي بايستي در حين انجام كاررعايت جوانب احتياط را در حد وسع و توانشان مي‌نمودند  که اگر در اين مورد کوتاهي و قصوري از جانب آنها پذيرفته شود متهم درآن سهمي ندارد ، و درنتيجه دادگاه در رابطه عرفي ميان سبب و فعل را احراز نكرده و راي به برائت متهم صادرمي كند »

بر اثر تجديد نظر خواهي اوليادم پرونده به ديوانعالي كشور و به شعبه سي و يکم  ارسال مي شود و شعبه مزبور به استناد تبصره 3ماده 295 قانون مجازات اسلامي اجمالا مبني بر اينكه اگر فعل بر اثر عدم رعايت مقررات مربوط به امري واقع شود , به نحوي كه اگر آن  مقررات رعايت مي شد حادثه اتفاق نمي افتاد و نيز نظريه كارشناس كه عدم رعايت مقررات ايمني در واقعه را تصريح كرده است، دادنامه تجديد نظر خواسته را نقض كرده و پرونده را به شعبه اول دادگاه نظامي استان آذربايجان شرقي ارسال مي نمايد.

« دادگاه مرقوم پس از ختم رسيدگي چنين استدلال مي نمايد که مورد , از مصاديق تزاحم موجبات است و بر فرض که نظر كارشناس رسمي دادگستري مقررات حفاظت و ايمني هنگام حمل و سرنگوني وسايل حمل  شده  در گودال  جهت گروه حمل مراعات نشده و منظور  نگرديده است  حكم به برائت متهم صادرمي نمايد »  

 اين راي اصراري و در اجراي مفاد تبصره  ماده 9 قانون تجديد نظر آراء دادگاهها ، پرونده به هيات عمومي ديوانعالي كشور مي رود و مورد رسيدگي قرار مي گيرد. و هيات عمومي شعب كيفري ديوان عالي كشور به شرح زير مبادرت به صدور راي مي نمايد : با توجه به اينكه طبق تشخيص و اعلام كارشناس رسمي دادگستري در حمل آهن آلات و انداختن آنها به داخل گودال به دستور متهم عملي گرديده است مقررات ايمني رعايت نشده و اوضاع و احوال قضيه نيز مويد نظريه كارشناسي است و حسب محتويات پرونده علت تامه وقوع حادثه منتهي به فوت رعايت نكردن مقررات ايمني مي باشد و حكم تجديد نظر خواسته مخدوش است بنا به جهات مذكور و به استناد تبصره 3 ماده 295 ق . م 1 و بند ج قانون تجديد نظر آرا دادگاهها مصوب 1372 دادنامه شماره 6 5/2/75 شعبه اول دادگاه نظامي يك آذربايجان شرقي به اكثريت آرا نقض و رسيدگي مجدد به دادگاه ديگري از  محاكم نظامي يك آذربايجان شرقي و يابه نزديكترين دادگاه نظامي محل ارجاع مي شود .1

 به نظرنگارنده با توجه به ماده 332 ق . م   كه در بحث مباشر وسبب اصل را بر مسئوليت مباشر گذاشته است مگر سبب عرفا قوي تر باشد و حتي اگر تاثير مباشر و سبب يكسان باشد در اينجا اگر براي ماشك به وجود آيد بايد به قدر متيقن و به اصل رجوع كنيم يعني بازهم مباشر مسئول است و در اين پرونده به نظر مي رسد با توجه به نظر كارشناس رسمي كه مستنبط مي شود سربازان تقصير كرده اند ومسئوليت برعهده مباشرين است نه سبب .